Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL 3. TRÁFICO DE DROGAS. 4. REDIMENSIONAMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 5. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO PELA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. 6. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. VARIEDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO DO REGIME FECHADO. 7. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 8. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Louvando o entendimento de que o Direito é dinâmico, sendo que a definição do alcance de institutos previstos na Constituição Federal há de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanças de relevo que se verificam na tábua de valores sociais, esta Corte passou a entender ser necessário amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao Estado Democrático de Direito. Precedentes. 2. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, considerando que a modificação da jurisprudência firmou-se após a impetração do presente habeas corpus, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanada mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 3. Para a não aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerou-se, diante do conjunto fático-probatório, o fato de o paciente se dedicar à atividades criminosas e integrar grupo criminoso, o que afasta a incidência da redutora, visto que, antes de ser preso em flagrante delito, já praticava o tráfico de drogas há mais de uma semana, conforme confessado pelo próprio réu, e haver fortes indícios de que era integrante da facção criminosa Comando Vermelho. Ainda que assim não fosse, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 44 (quarenta e quatro) invólucros de cocaína, entorpecente de alto poder viciante e alucinógeno, além de 8 (oito) frascos utilizados para armazenar "cheirinho de loló" -, bem como as circunstâncias em que foi surpreendido - com a apreensão de uma pistola municiada e um carregador, além de 4 (quatro) rádios transmissores -, por si sós, indicam a maior periculosidade social do paciente, obstáculo à incidência da causa de redução de pena. Essa conjuntura afasta, a meu ver, eventual constrangimento ilegal passível de ser remediado por meio deste writ. 4. A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico. 5. A arma de fogo encontrada na cintura daquele que foi apontado como possuidor da droga localizada em um terreno baldio próximo ao acusado evidentemente se destinava ao apoio e ao sucesso da mercancia ilícita, sobretudo ante a inexistência de prova a apontar em sentido diverso; não sendo possível aferir a existência de desígnios autônomos entre as condutas. 6. No caso em apreço, consoante preceituam os arts. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, para além da pena ter sido fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a substituição do regime prisional não se mostra adequada, levando em consideração as circunstâncias do crime, que envolvem a apreensão de 4 (quatro) radiostransmissores e de uma pistola municiada - artefato de alto poder de intimidação e destruição -, que revela nítido traço de organização e de outras atividades criminosas. Em virtude, ainda, da natureza e quantidade da droga apreendida - a saber, 44 (quarenta e quatro) invólucros de cocaína -, não se vislumbra possibilidade de cumprimento de pena em regime mais brando. 7. Mantidos os limites da sentença condenatória, fica prejudicado o pedido de substituição da sanção privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, uma vez que não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal - qual seja, pena não superior a 4 (quatro) anos de reclusão. 8. Habeas corpus não conhecido, concedido, contudo, de ofício, apenas para reclassificar a conduta do paciente para a do art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo por absorvida a figura autônoma contida na lei de armas, fixando sua pena em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. (HC n. 182.359/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 4/12/2012.)