Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. ILEGALIDADE VERIFICADA. PENAL. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. APLICAÇÃO POR INTEIRO DA NOVA LEI Nº 11.343/2006 DEPENDENDO DO CASO CONCRETO. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO QUE DEVE SER EFETIVADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. LEI N.º 11.464/07. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IRRETROATIVIDADE. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que há ilegalidade a ser reconhecida. 5. A Sexta Turma, na assentada de 16 de novembro de 2010, no julgamento do HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei nº 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, §4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. 6. A avaliação de qual lei, aplicada em sua inteireza, é mais benéfica ao paciente deve ser realizada pelo Juiz das execuções, a quem incumbe verificar a presença dos requisitos exigidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, caso positivo, definir o quantum de aplicação da causa de diminuição. Somente após, poderá comparar as penas e concluir qual norma deve incidir no caso concreto. 7. Esta Corte já havia firmado entendimento no sentido de considerar inconstitucional a vedação ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos, nos termos do posicionamento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n.º 82.959/SP. 8. A Lei n.º 11.464/07, apesar de banir expressamente aludida vedação, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prática de crimes hediondos alcançarem a progressão de regime prisional, constituindo-se, neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada pelos artigos 5º, XL, da Constituição Federal e 2º do Código Penal, aplicáveis, portanto, apenas aos crimes praticados após a vigência da novel legislação, ou seja, 29 de março de 2007. 9. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, ex officio, para determinar ao Juiz das execuções que verifique a lei mais benéfica ao paciente: se a Lei nº 11.434/2006, com a redução prevista em seu art. 33, §4º, se for o caso, ou se a Lei nº 6.368/1976, devendo definir também se aplica ou não a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, devendo ainda observar, quanto à progressão, os lapsos temporais da LEP. (HC n. 132.676/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 11/12/2012, DJe de 17/12/2012.)