Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE CONSTATADA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. APLICAÇÃO POR INTEIRO DA NOVA LEI Nº 11.343/2006 DEPENDENDO DO CASO CONCRETO. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). REGIME INICIAL. MATÉRIA PREJUDICADA. AFERIÇÃO IN CONCRETO QUE DEVE SER EFETIVADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que há ilegalidade a ser reconhecida. 5. A Sexta Turma, na assentada de 16 de novembro de 2010, no julgamento do HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei nº 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, §4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. 6. A avaliação de qual lei, aplicada em sua inteireza, é mais benéfica ao paciente deve ser realizada pelo Juiz das execuções, a quem incumbe verificar a presença dos requisitos exigidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, caso positivo, definir o quantum de aplicação da causa de diminuição. Somente após, poderá comparar as penas e concluir qual norma deve incidir no caso concreto. 7. Fixação do regime aberto que encontra-se prejudicada, pois já obtido na origem, encontrando-se a paciente em prisão domiciliar desde dezembro de 2010. 8. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, ex officio, para determinar ao Juiz das execuções que verifique a lei mais benéfica ao paciente: se a Lei nº 11.434/2006, com a redução prevista em seu art. 33, §4º, se for o caso, ou se a Lei nº 6.368/1976. (HC n. 154.581/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 1/2/2013.)