Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O Paciente foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no crime de associação para o tráfico de drogas, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06, por trazer consigo, para fins de tráfico, 6,9g (seis gramas e nove decigramas) de cocaína em forma de "crack", substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 2. Não resta caracterizado bis in idem na utilização dos maus antecedentes, devidamente reconhecidos com base em condenação transitada em julgado que não serve para configurar a agravante genérica da reincidência, para agravar a pena-base e afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons antecedentes. Precedentes. 3. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, pelo reconhecimento fundamentado de circunstância judicial desfavorável ao réu, não há ilegalidade na imposição do regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal. 4. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 5. Habeas corpus denegado. (HC n. 203.286/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 1/2/2013.)