Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 2,26 G (DOIS GRAMAS E VINTE E SEIS CENTIGRAMAS) DE CRACK. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INDEVIDA CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ÍNSITAS AO TIPO PENAL COMO DESFAVORÁVEIS. READEQUAÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, APLICADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. ÉDITO REFORMADO PELA CORTE A QUO NO PONTO, COM BASE NO RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO ERRÔNEA, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Os fatos de o Condenado ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta e de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base, sob a justificativa de exacerbação da culpabilidade. 2. Não pode a pena-base ser majorada com base em referências vagas, genéricas, carentes de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como o fizeram as instâncias ordinárias quanto à motivação do delito. 3. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Por tal razão fora editada a Súmula n.º 444/STJ, na qual se sedimentou o entendimento de que "[é] vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". 4. As consabidas e ordinárias consequências que o tráfico - a despeito de indesejadas - gera no meio social, de igual maneira, não podem ensejar a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena, sem fundamentação objetiva. Vide STJ, HC 193.944/GO, 6.ª Turma, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES - Des. Convocado do TJ/CE -, DJe de 25/04/2011; STJ, HC 175.747/BA, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 13/12/2010, v. g.). 5. Desse modo, em razão de as instâncias ordinárias terem-se limitado a ressaltar aspectos próprios do tipo penal referente ao tráfico de drogas, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, afastado-se as circunstâncias judiciais indevidamente consideradas como desfavoráveis. 6. Faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, o Condenado primário, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades delituosas ou integra organizações criminosas. No caso, explicite-se que, afastada a valoração errônea referente aos maus antecedentes do Paciente - único óbice apontado pela Corte a quo no ponto -, é de rigor a aplicação da referida minorante. 7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 27 de junho de 2012, o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. 8. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 9. Ordem de habeas corpus concedida para, mantida a condenação do Paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão no regime prisional inicial aberto, com condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções, ficando a cargo deste juízo o exame do preenchimento por parte do Paciente dos requisitos necessários para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 190.347/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 1/2/2013.)