Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 25,55 GRAMAS DE COCAÍNA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06, À RAZÃO DE 1/2 (METADE). FIXAÇÃO APRIORÍSTICA DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO N.º 5/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA REDUZIR AS REPRIMENDAS PARA 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, E 250 DIAS-MULTA, BEM ASSIM PARA QUE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES AVALIE A CONFIGURAÇÃO, OU NÃO, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA QUE O CUMPRIMENTO DA PENA SEJA INICIADO EM REGIME PRISIONAL ABERTO, COM CONDIÇÕES A SEREM ESTABELECIDAS, TAMBÉM, PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 1. O art. 42, da Lei n.º 11.343/06, é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto" (grifei). Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei de Drogas de modo adequado. 2. São requisitos para que o traficante faça jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 3. Assim, à luz dos dispositivos acima mencionados, a quantidade e a natureza da droga apreendida na espécie - 25,55 gramas de cocaína - justificam a aplicação da redução, à razão de 1/2 (metade). 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 27 de junho de 2012, o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. 5. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 6. Ordem de habeas corpus concedida para, mantida a condenação do Paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, reduzir as reprimendas para 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, bem assim para que o Juízo das Execuções avalie a configuração, ou não, dos requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Concedido habeas corpus de ofício, para que o cumprimento da pena seja iniciado em regime prisional aberto, com condições a serem estabelecidas, também, pelo Juízo das Execuções. (HC n. 217.281/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/2/2013, DJe de 1/3/2013.)