Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 115 GRAMAS DE MACONHA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO JUÍZO SENTENCIANTE, NO PATAMAR DE 1/2 (METADE). CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO APRIORÍSTICA DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO N.º 5/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA QUE O CUMPRIMENTO DA PENA SEJA INICIADO EM REGIME PRISIONAL ABERTO, COM CONDIÇÕES A SEREM ESTABELECIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES, BEM COMO PARA QUE ESTE JUÍZO, TAMBÉM, AVALIE A CONFIGURAÇÃO, OU NÃO, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. O art. 42, da Lei n.º 11.343/06, é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto" (grifei). Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei de Drogas de modo adequado. 2. No caso, o Tribunal a quo ao escolher o quantum do redutor, levou em consideração a quantidade da droga apreendida, atendendo aos fins da reprimenda e de obediência aos princípios da proporcionalidade, da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. 3. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 27 de junho de 2012, o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. 5. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação do Paciente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, estabelecer o regime inicial aberto, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, bem como para determinar a esse Juízo que examine a possibilidade de conceder ou não a substituição da pena reclusiva por sanções restritivas de direitos. (HC n. 242.359/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/4/2013, DJe de 25/4/2013.)