Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. À luz do disposto no art. 105, I, II e III, da Constituição Federal, esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não vêm mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal, sob pena de se frustrar sua celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. 2. Assim, verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso próprio, impõe-se a sua rejeição. Cumpre ressaltar que, uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada obsta que esta Corte defira ordem de ofício, como forma de coarctar o constrangimento ilegal. 3. No caso, constata-se que o acórdão da apelação transitou em julgado sem que fosse interposto recurso ordinariamente previsto no ordenamento jurídico, preferindo a defesa a via do habeas corpus para requerer aplicação da causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), bem como a alteração do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade. 4. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 5. Na hipótese, a instância ordinária, conquanto tenha reconhecido a primariedade e os bons antecedentes do paciente, findou por afastar a aplicação da referida minorante, em razão da quantidade de substância entorpecente (115,9 g de cocaína) - e de evidências que conduziriam à conclusão de que ele integra organização criminosa. 6. Para concluir em sentido diverso, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STJ e do STF. 7. De outra parte, o Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 111.840/ES) declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, afastando a obrigatoriedade do início de cumprimento da pena no regime fechado. Da mesma forma, entendeu possível, já diante da Lei nº 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a inconstitucionalidade de parte do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 8. Observa-se que o Tribunal de origem não chegou a valorar os elementos contidos nos autos com base nos critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal brasileiro, visto que fundamentou a fixação do regime fechado na hediondez e na gravidade abstrata do delito. Da mesma forma, vedou a substituição da pena privativa de liberdade. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem deferida, de ofício, para que o Juízo da Execução Penal reavalie a aplicação do regime prisional, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 246.113/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 7/3/2013.)