Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 APLICADA EM PERCENTUAL DE 1/3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal diante das circunstâncias judiciais favoráveis; o réu é primário; a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada em percentual de 1/3 (considerando-se a "ínfima quantidade de droga encontrada" - 3 pedras de crack, pesando 0,42g). Sob tal contexto e considerando o quantum da reprimenda imposta ao paciente, 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, o regime mais adequado para o início do cumprimento da pena, é o aberto, nos termos do disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do CP. Precedentes. - A vedação legal à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, também, foi reconhecida como inconstitucional pelo STF e teve sua execução suspensa por resolução do Senado Federal. Cabe, portanto, ao Juízo da Execução, uma vez que transitada em julgado a condenação, verificar se o paciente preenche os requisitos legais para a concessão da benesse (art. 44 do CP). - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial aberto e determinar que o Juízo da Vara das Execuções Criminais analise se o paciente preenche os requisitos legais do art. 44 do CP. (HC n. 238.013/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 22/3/2013.)