Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR NOS TERMOS DO ART. 312 DO CPP. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 APLICADA EM PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros. - O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012. - É ilegítima a decisão do Tribunal a quo que, ao prover recurso da acusação para condenar a paciente pelo crime de tráfico ilícito de drogas, determina seu recolhimento à prisão sem indicar os pressupostos autorizadores da custódia cautelar. Não obstante os recursos extraordinários sejam destituídos de efeito suspensivo, a segregação antes do trânsito em julgado da condenação deve estar fundamentada nos termos do art. 312 do CPP, sob pena de afronta ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/06, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal diante das circunstâncias judiciais favoráveis; a ré é primária; a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada no patamar máximo, restando o quantum definitivo da reprimenda reclusiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Sob tal contexto, o regime mais adequado para o início do cumprimento da pena, é o aberto, nos termos do disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. - A vedação legal à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, também, foi reconhecida como inconstitucional pelo STF e teve sua execução suspensa por resolução do Senado Federal. Desse modo, preenchido os requisitos legais do art. 44 do CP, a paciente faz jus a referida benesse. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena reclusiva, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direito, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, expedindo-se alvará de soltura em favor da paciente. (HC n. 249.434/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 21/3/2013, DJe de 26/3/2013.)