Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE AFASTADA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS N.os 440 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA QUANTO AO REGIME PRISIONAL. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, NO TOCANTE À PENA-BASE. 1. No caso em tela, em que pese ter sido reconhecida a primariedade do Paciente, a pena-base foi fixada acima do mínimo "tendo em vista que responde por outros dois delitos." 2. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados maus antecedentes para fins de majoração da pena-base, em respeito ao princípio da não culpabilidade. Aplicação da Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Por outro lado, na hipótese, o Tribunal a quo ressaltou que quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do Paciente - 220g (duzentos e vinte gramas) de maconha prensada, acondicionadas em 16 (dezesseis) invólucros plásticos, e 6g (seis gramas) de "crack", distribuídas em 13 (treze) pequenos invólucros plásticos incolores, contendo inscrições sugerindo ligação com integrantes da facção criminosa conhecida como Comando Vermelho -, evidenciam o seu grau de envolvimento com o tráfico de drogas, distinguindo-o, portanto, do traficante ocasional. 4. Para efeitos de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, "A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas." (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010.) 5. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 6. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra cabível a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada, estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão. 7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime prisional fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Inteligência das Súmulas n.os 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para determinar ao Juízo das Execuções que proceda à fixação do regime prisional adequado à espécie. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do Paciente para 05 (cinco) anos de reclusão. (HC n. 240.086/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/4/2013, DJe de 25/4/2013.)