Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 APLICAÇÃO NO PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABÍVEL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. EXAME QUE SE RESERVA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 1. Na esteira dos recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça, é incabível a utilização do habeas corpus em substituição ao recurso adequado. Precedentes. 2. A inadequação da via eleita, contudo, não desobriga este Tribunal Superior de, ex officio, fazer cessar manifesta ilegalidade que importe no cerceamento do direito de ir e vir do paciente. 3. Reconhecido o cumprimento das exigências previstas no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, deve o julgador reduzir as penas impostas ao réu na fração de um sexto a dois terços, tendo liberdade para escolher o patamar mais adequado ao caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. 4. Na espécie, as instâncias ordinárias obedeceram aos ditames do critério trifásico de aplicação da pena e a regra prevista no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, fixando a causa de diminuição de pena em metade, com base na quantidade e diversidade da substância entorpecente apreendida - 117 pedras de crack, 106 cápsulas de cocaína e 10 porções de maconha, totalizando mais de 150 gramas de substância entorpecente. 5. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte de Justiça já firmaram entendimento no sentido de ser possível a concessão de regime diverso do fechado nos crimes de tráfico, avaliadas as circunstâncias inerentes ao caso concreto. 6. Com a publicação da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, afastando-se a vedação legal à substituição de pena, devendo a análise dos requisitos para a obtenção da conversão da pena se dar nos termos do art. 44 do Código Penal. 7. Hipótese em que a negativa de abrandamento do regime inicial e a vedação à substituição da pena estão baseadas, exclusivamente, na hediondez do delito e nos óbices legais, configurando constrangimento ilegal. 8. O exame do caso reserva-se à instância ordinária, tendo em vista o superveniente trânsito em julgado da condenação. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para início de cumprimento da pena e o óbice à substituição da pena, determinando que o Juiz das Execuções examine a possibilidade de fixação de regime menos gravoso e substituição da pena, com base nas circunstâncias do caso concreto. (HC n. 221.921/SP, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 21/5/2013, DJe de 31/5/2013.)