Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO JUÍZO PROCESSANTE, NO PATAMAR DE 2/5 (DOIS QUINTOS). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL NA HIPÓTESE. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS BRANDO. CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, DENEGADA. 1. No caso, a Paciente foi condenada como incursa no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 300 (trezentos) dias-multa, porque, no dia 15/07/2010, foi presa em flagrante, com 54,2g (cinquenta e quatro gramas e vinte decigramas) de "cocaína" e 10,34g (dez gramas e trinta e quatro decigramas) de "crack", acondicionadas em 151 (cento e cinquenta e uma) pequenas embalagens plásticas. 2. O art. 42, da Lei n.º 11.343/06, é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto" (grifei). Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei de Drogas de modo adequado. 3. São requisitos para que o traficante faça jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 4. Assim, na hipótese, verifica-se que a Paciente já foi por demais beneficiada pois, apesar da quantidade e natureza das drogas apreendidas em seu poder - 54,2g (cinquenta e quatro gramas e vinte decigramas) de "cocaína" e 10,34g (dez gramas e trinta e quatro decigramas) de "crack" -, para difusão ilícita, foi agraciada pelo Juízo Processante com a aplicação da minorante no patamar de 2/5 (dois quintos), tendo sido mantido o benefício pelo Tribunal a quo, apenas, em razão da ausência de impugnação ministerial. 5. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 6. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 7. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas. 8. O pedido de fixação de regime inicial menos gravoso se encontra prejudicado, pois o Juízo das Execuções Criminais deferiu à Paciente o benefício do livramento condicional. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, denegada. (HC n. 212.332/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/5/2013, DJe de 28/5/2013.)