Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL A QUO, NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE AFASTADA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS N.os 440 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. No caso, verifica-se que o Paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, c.c. § 4.º, e 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 475 (quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa, porque foi preso em flagrante, em 18/01/2011, transportando, no ônibus da Viação Mota, de Campo Grande/MS para Uberaba/MG, 09 (nove) tabletes de haxixe, com peso de 8,350 kg (oito quilos e trezentos e cinquenta gramas), para fins de comercialização. 2. São requisitos para que o traficante faça jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 3. Assim, no caso, verifica-se que o Paciente já foi por demais beneficiado, pois apesar da quantidade e natureza da droga apreendida em seu poder - 09 (nove) tabletes de haxixe, com peso de 8,350 kg (oito quilos e trezentos e cinquenta gramas) -, para difusão ilícita, foi agraciado pelo Tribunal a quo com a aplicação da minorante no patamar de 1/6 (um sexto). 4. Não havendo ilegalidade na fixação do quantum a ser reduzido pela minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 5. A Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS". 6. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra cabível a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena aplicada, estabelecida em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime prisional fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Inteligência das Súmulas n.os 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 8. Na espécie, o magistrado de primeira instância fixou o regime inicial fechado unicamente com base na vedação legal. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, afastada a obrigatoriedade do regime fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 249.253/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/5/2013, DJe de 28/5/2013.)