Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE E OCULTAÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO E APLICAÇÃO CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI N.º 11.343/2006. DELITOS AUTÔNOMOS. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO DESCARACTERIZA A HEDIONDEZ DO CRIME. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal. 2. A questão referente ao quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas sequer foi ventilada nas razões do recurso de apelação, razão pela qual tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao cânone do devido processo legal. 3. As instâncias de origem, com base nos elementos de convicção amealhados ao feito, decidiram que restou caracterizado o ilícito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, do Estatuto do Desarmamento, não sendo caso de aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas. O acolhimento da tese defensiva de afastamento do delito em questão e aplicação substitutiva da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 demanda inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual. 4. Embora o Tribunal a quo não tenha analisado a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, verifica-se manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Malgrado a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não descaracterize o caráter hediondo do crime de tráfico, esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 5. O regime inicial fechado foi fixado pelo Juízo de primeiro grau com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 6. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 185.775/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25/6/2013, DJe de 1/8/2013.)