Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. IRREGULARIDADES EM PAGAMENTOS E PROCESSOS LICITATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE O ELEMENTO SUBJETIVO EM SUA MODALIDADE CULPOSA. VERIFICAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou Ação de Improbidade Administrativa, narrando o desvio de recursos públicos transferidos ao Instituto Oceanus, para a execução do Projeto de Desenvolvimento da Maricultura Sustentável no litoral de Alagoas. 2. O Ministério Público e a União apontam nos Recursos Especiais ofensa ao art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, argumentando que no caso se tem dano in re ipsa. 3. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedentes os pedidos. Quanto à alegação de dispensa indevida de licitação, afirmou: "não se prestou justificativa para o ato de inexigibilidade, conduta que poderia se enquadrar no inciso VIII, do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, acaso configurado dano ao erário, o que não se deu no caso em epígrafe". 4. Não obstante a consolidada jurisprudência que em tais casos reconhece a ocorrência de dano in re ipsa, não se extrai do acórdão recorrido alusão ao elemento subjetivo que possa dar suporte ao provimento do Recurso Especial. Consignou-se no aresto: "Não se verifica a existência de provas de que a contratação dos Institutos Ibradim, Exato e ADS Corais, visaram fraudar os gastos dos recursos públicos [...] no cenário em que se deu a falta, ela não ostenta a perniciosidade necessária à condenação por ato ímprobo, mesmo por violação aos princípios da Administração Pública". 5. Da mesma forma, em relação às alegações de fraude na locação de veículos, repasses indevidos e aquisição fraudulenta de balsas de trabalho, "não há evidência da presença do dolo caracterizado pela vontade livre e consciente de se apropriar da coisa pertencente ao erário, com o fim de agir em proveito próprio ou alheio". 6. A ausência de pronunciamento acerca da eventual presença de conduta culposa, ao que tudo indica, decorreu do fato de que entendeu o Juízo a quo que "a inicial pediu a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade descritos no artigo 9°, XI e XII da Lei n° 8.429/92, incisos nos quais a dispensa injustificada de licitação não se enquadra sem que reste comprovado enriquecimento ilícito". 7. É certo que, conforme se tem entendido no STJ, inclusive nas Ação por Improbidade, "o réu se defende dos fatos descritos na petição inicial e não da capitulação jurídica apresentada" (REsp 1.375.840/MA, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13.6.2018). 8. Entretanto, diga-se mais uma vez, "O entendimento desta Corte é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é indispensável demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10" (AgInt no REsp 1.621.947/CE, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 7.12.2020). 9. A verificação desse eventual conduta culposa no caso era sem dúvida relevante, mas, nos Embargos de Declaração opostos na origem, tanto a União como o Ministério Público deixaram de requerer pronunciamento da instância ordinária sobre o fato. 10. É inviável, no caso dos autos, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 11. Recursos Especiais não conhecidos. (REsp n. 1.851.499/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/4/2021.)