Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE MENOR. RECONHECIMENTO JUSTIFICADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS N.os 440 DESTA CORTE E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As instâncias ordinárias aplicaram a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n.º 11.343/2006, por entender estar confirmado o fato de que o Paciente atuava juntamente com um menor. Para se desconstituir a referida conclusão, far-se-ia necessário reexaminar todo o acervo fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Não se aplica a causa de diminuição inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que, conforme consignado na sentença condenatória, de forma devidamente fundamentada, o Paciente não preenche os requisitos legais para obtenção da benesse. Precedentes. 3. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, afastar o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação do Paciente à atividade criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. Considerado o quantum da pena imposta - 05 anos e 10 meses de reclusão - e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidem no caso as regras previstas no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal, para fixar-se o regime prisional semiaberto. 6. O Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, reformando o acórdão impugnado e a sentença condenatória, estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente. (HC n. 229.498/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 26/8/2013.)