Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DE PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. NATUREZA DA DROGA. RELEVÂNCIA PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA APROFUNDADO EXAME DE PROVAS. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ÀS SÚMULAS N.os 440 DESTA CORTE E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Paciente condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Isso porque trazia consigo, 33 g (trinta e três gramas) de maconha acondicionadas em 6 (seis) invólucros plásticos, 14,9 g (quatorze gramas e noventa decigramas) de cocaína acondicionadas em 17 (dezessete) supositórios grandes e 15,8 g (quinze gramas e oito decigramas) de cocaína acondicionadas em 34 (trinta e quatro) supositórios pequenos. 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. No caso, inexiste constrangimento ilegal no fato de a minorante ter sido afastada, isso porque à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade, a qualidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a não aplicação do referido redutor. Não bastasse, o Tribunal de origem salientou com outros fundamentos que o Paciente dedica-se a atividade criminosa, não sendo possível afastar tal entendimento na estreita via do writ. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. A Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 204.605/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 3/9/2013, DJe de 11/9/2013.)