Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELA CORTE A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS N.os 440 DESTA CORTE E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS (PENA SUPERIOR A 04 ANOS). ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Paciente denunciado por infração ao delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porque preso em flagrante em 01/11/2008, com 23 supositórios de cocaína (6,4g) e 12 porções de maconha (7,2g), além de R$ 60,00. Finda a instrução, o Juízo sentenciante desclassificou a conduta para a figura do art. 28 da Lei de Tóxicos. Em sede de apelação, a Corte a quo reformou a sentença e aplicou ao Réu à sanção de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. 2. Os requisitos legais para a aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não se encontram devidamente preenchidos na espécie, já que o acórdão impugnado, de acordo com o conjunto probatório dos autos, reconheceu tratar-se de Réu que se dedicava à atividade delitiva de mercancia de drogas. 3. A via estreita do habeas corpus é inadequada à análise dos requisitos subjetivos necessários à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/06, por ser incabível dilação probatória. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. O Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (pena superior a 04 anos). 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 264.037/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe de 9/5/2013.)