Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. À luz do disposto no art. 105 da Constituição Federal, esta Corte de Justiça não vem mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, recurso especial, ou revisão criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. 2. Impende ressaltar que, uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada obsta que se defira ordem de ofício, como forma de coarctar o constrangimento ilegal. 3. Sobrevindo o trânsito em julgado da sentença condenatória, fica esvaziado o pedido concernente ao direito de recorrer em liberdade, pois a prisão, antes provisória, tornou-se definitiva. 4. De outra parte, as instância ordinárias, a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos, aplicou a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6, valendo-se, para tanto, de suficiente fundamentação. 5. Para tanto, valeu-se de efetiva fundamentação, atentando-se às peculiaridades do caso, bem assim aos ditames do critério trifásico de aplicação da pena e observando a regra prevista no art. 42 da Lei Antidrogas. Para concluir em sentido diverso, haveria necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência descabida na via estreita do habeas corpus. 6. Outrossim, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do delito de tráfico de drogas, visto que tal instituto apenas abranda a punição do agente, mas não tem o condão de mitigar o juízo de reprovabilidade sobre a conduta delituosa que, por expressa previsão legal, sem qualquer ressalva, continua a mesma. 7. Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento de ser possível a concessão de regime mais brando, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes. 8. No caso, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, visto que fundamentaram a fixação do regime fechado com base, unicamente, na hediondez do delito. Assim, compete ao Juízo a quo reavaliar, em dado concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado. 9. De notar que, em virtude da quantidade da pena imposta ao paciente (4 anos e 2 meses de reclusão), não há se falar em análise da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito, haja vista a vedação legal do art. 44, I, do Código Penal brasileiro. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que o Juízo das Execuções Penais reavalie à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal brasileiro, e com base em dados concretos, a aplicação do regime prisional. (HC n. 218.361/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe de 23/9/2013.)