Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. ARTIGO 33 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para orientar o cálculo da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, ante a lacuna da lei especificamente acerca dos parâmetros para a escolha da fração de diminuição da pena. 3. Não há ilegalidade a ser sanada quanto ao índice escolhido para a redução da pena, pois a aplicação da minorante, no patamar de 1/2, está fundamentada concretamente na quantidade e na natureza da droga apreendida (11 pinos de cocaína), bem como no modus operandi empregado no cometimento do delito. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, a simples menção ao referido dispositivo legal não se afigura fundamentação idônea a justificar a imposição do regime mais gravoso. 5. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena, mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, deve levar em conta a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja definido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado (artigo 33 e parágrafos do Código Penal). 6. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 7. Há constrangimento ilegal quando verificado que as decisões impugnadas negaram ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos tão somente com base no referido dispositivo, já declarado inconstitucional pelo STF, sem apontar, concretamente, qualquer elemento dos autos (como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, por exemplo) que efetivamente evidenciasse a insuficiência da permuta legal para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 8. Transitada em julgado a condenação do paciente, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando, consoante diretrizes do art. 33 do CP, e de substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do art. 44 do CP. 9. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, aferindo a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal, bem como para que verifique o eventual preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante o disposto no artigo 44 do Código Penal, sob pena de este Superior Tribunal, fazendo-o diretamente, incidir na indevida supressão de instância. (HC n. 241.214/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/11/2013, DJe de 21/11/2013.)