Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PEDIDO DE RECURSO EM LIBERDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO ATACADO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABÍVEL O REGIME INICIAL ABERTO. SÚMULA N.º 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1. Paciente condenado à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque, segundo a denúncia, encontrado com 9,6g de maconha e 8,2g de cocaína. 2. Não comporta conhecimento o pedido de recurso em liberdade, uma vez que o Impetrante não comprovou a inocorrência de trânsito em julgado do acórdão combatido - impugnação do decisum por outros meios recursais -, ônus que lhe cabia. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. O Paciente, réu primário, foi condenado à pena reclusiva de 02 anos e 06 meses, sendo-lhe favoráveis todas as circunstâncias judiciais. Portanto, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal. Incidência da Súmula n.º 440/STJ. 5. O Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC n.° 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. No caso, preenchidos os requisitos legais, o Paciente faz jus à substituição da reprimenda privativa de liberdade. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para, confirmada a liminar, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, devendo as regras aplicáveis ao regime e as penas substitutivas serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC n. 273.346/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/9/2013, DJe de 27/9/2013.)