Acórdão

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL ABERTO. WRIT CONCEDIDO, DE OFÍCIO, NESSE PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recorrente condenado à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 166 dias-multa, como incurso no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, porque preso em flagrante no dia 28/06/2012, com 3,900g de cocaína e a importância de R$ 90,00. 2. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também para essas espécies delitivas. 3. Fixada a pena-base do Recorrente no mínimo legal, dada a ausência de circunstâncias judiciais favoráveis, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. 5. O art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal determina que o Juízo sentenciante fundamente a necessidade da manutenção da prisão preventiva, não sendo suficiente a mera referência a elementos da conduta criminosa e a aspectos genéricos da prisão processual, como ocorreu in casu. 6. Habeas corpus concedido, de ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime inicial aberto, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais. Recurso ordinário provido a fim de substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo mesmo Juízo das Execuções, garantindo-se ao Recorrente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, se por al não estiver preso. (RHC n. 40.685/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 2/9/2014.)