Acórdão

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS EM GRAU MÁXIMO. PENA DENTRO DA RAZOABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO 1. O Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, sopesando as peculiaridades do caso concreto, de modo que, conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório dos autos, inviável na via do habeas corpus. 2. As Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de diminuição da pena, deve aplicá-la dentro dos graus balizadores estipulados no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei nº 11.343/06). 3. Afastado o óbice trazido pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, em razão da declaração incidental de inconstitucionalidade deste dispositivo, realizada pela E. Suprema Corte, não há que se falar em impedimento à concessão de regime inicial diverso do fechado para o delito em tela, de modo que, em razão disto, cabe ao juízo de piso sopesar as demais exigências legais para o estabelecimento do adequado regime de cumprimento da pena. 4. Não há como reconhecer o pleito quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois os limites da pena imposta impedem a concessão pelo não alcance do requisito objetivo. 5. Ordem concedida, de ofício apenas para que a Corte estadual, excluídas as regras que estipulavam o regime fechado para o início do cumprimento da pena pelo crime de tráfico de entorpecentes, fixe o regime que entender adequado, observando as exigências previstas nos dispositivos respectivos do Código Penal. (HC n. 276.369/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 7/11/2013, DJe de 14/11/2013.)