Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS EM GRAU MÁXIMO. PENA DENTRO DA RAZOABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal tem assentado o entendimento de que quando presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, sopesando as peculiaridades do caso concreto, de modo que, conclusão diversa demandaria incursão no acervo fático e probatório dos autos, inviável na via do habeas corpus. 2. As Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de diminuição da pena, deve aplicá-la dentro dos graus balizadores estipulados no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei nº 11.343/06). 3. Quanto à alegação de incidência de bis in idem, tenho que o Tribunal a quo não apreciou a questão referente esta ocorrência, ficando, assim, inviável a análise desta pretensão diretamente por esta Corte, dada a sua incompetência, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Afastado o óbice trazido pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, em razão da declaração incidental de inconstitucionalidade deste dispositivo, realizada pela E. Suprema Corte, não há que se falar em impedimento à concessão de regime inicial diverso do fechado para o delito em tela, de modo que, em razão disto, cabe ao Tribunal de origem sopesar as demais exigências legais para o estabelecimento do adequado regime de cumprimento da pena. 5. O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice na ausência de debate no Tribunal de origem 6. Ordem concedida, de ofício, apenas para que o Juízo Singular, excluída a regra prevista na Lei de Crimes Hediondos, que determinava o regime fechado para o início do cumprimento da pena pelo crime de tráfico de entorpecentes, fixe o regime que entender adequado, observando as exigências previstas nos dispositivos respectivos do Código Penal. (HC n. 214.057/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 19/11/2013, DJe de 25/11/2013.)