Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/90. ADEQUAÇÃO AOS PRECEITOS CONTIDOS NOS ARTS. 33 E 59, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, DE OFÍCIO. I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2012), a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substituto de recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição da República e 30 da Lei n. 8.038/90, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. II - A jurisprudência desta Corte evoluiu para não mais se admitir o manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim como sucedâneo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em situações excepcionais, quando constatada, como na espécie, a existência de manifesto constrangimento ilegal ao Paciente. Precedentes. III - Paciente condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque preso em flagrante no dia 03.08.2011, com 574,4 gramas de cocaína. IV - Os requisitos legais para a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, não se encontram devidamente preenchidos na espécie, já que o acórdão impugnado, de acordo com o conjunto probatório dos autos, reconheceu tratar-se de Réu que se dedicava à atividade criminosa. V - Para o afastamento da benesse, é dispensável a comprovação de que o Paciente integra organização criminosa estruturada, porquanto, conforme o dispositivo legal em comento, a simples dedicação à atividade criminosa é circunstância que, per si, obsta a aplicação da minorante. VI - A via estreita do habeas corpus é inadequada à análise dos requisitos subjetivos necessários à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, por incabível dilação probatória. VII - O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado, para os condenados por crimes hediondos e equiparados (HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012), de modo que, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deverão ser observados os requisitos objetivos e subjetivos pertinentes, a fim de individualizar a reprimenda do condenado, consoante os parâmetros previstos nos arts. 33 e 59, do Código Penal, além do disposto nas Súmulas ns. 718/STF e 440/STJ. VIII - Habeas corpus não conhecido. Concessão parcial da ordem, de ofício, para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, determinar ao Juízo da Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 266.835/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe de 5/12/2013.)