Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. VIABILIDADE. BUSCA DO LUCRO FÁCIL. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NO § 2.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. HC N.º 111.480/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado, em primeira instância, à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 250 dias-multa, por infração ao art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, porque mantinha em depósito 91 pedras de crack. Em apelação, a Corte a quo elevou a pena-base e afastou o emprego na causa especial de diminuição de pena, fixando a sanção em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 583 dias-multa. 4. A natureza (crack) e a quantidade das drogas apreendidas (91 pedras) legitimam a exasperação da pena-base, conforme dicção do art. 42 da Lei de Tóxicos. 5. O crime de tráfico ilícito de drogas vincula-se, em regra, à prática de atos mercantis como se extrai de alguns núcleos do tipo do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (v.g,. "importar", "exportar", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito"). Incabível, assim, utilizar a busca do lucro fácil para elevar a pena-base dessa espécie delitiva. 6. O Tribunal de origem excluiu a incidência da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, além de outros elementos de convicção, inclusive a confissão extrajudicial do agente. Não se afigura ilegal tal posição, sendo certo que revê-la demandaria inarredável dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 7. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também para essas espécies delitivas. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida. Ordem parcialmente concedida, de ofício, a fim de, mantida a condenação, reduzir a pena privativa de liberdade do Paciente para 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, bem como para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, determinar ao Juízo das Execuções Penais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 277.873/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/11/2013, DJe de 9/12/2013.)