Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. NATUREZA DA DROGA. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ÓBICE DISPOSTO NO ART. 44, III, DO CP. VEDAÇÃO LEGAL À FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. Precedentes. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende, na fixação da dosimetria da pena - nos delitos de tráfico de entorpecentes -, ser adequada a imposição da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza da droga, tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Não há bis in idem na consideração da natureza da droga para agravar a pena-base e para fixar o percentual de diminuição na terceira etapa da dosimetria decorrente da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois há a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito. 4. No caso em apreço, não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, uma vez que o paciente não preenche o requisito previsto no art. 44, III, do Código Penal. 5. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, possibilitando aos condenados por crime de tráfico de drogas cumprir pena em regime prisional inicial diverso do fechado, devendo o estabelecimento do regime prisional levar em consideração o disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para afastar a vedação legal à fixação do regime menos gravoso e determinar ao Juízo da Execução Penal a tarefa de verificar, mediante a análise concreta dos fatos imputados, o regime prisional inicial mais adequado ao paciente. (HC n. 250.622/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2013, DJe de 13/12/2013.)