Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. A jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 3. Não se vislumbra nenhum constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a fração de 1/6 de diminuição de pena, uma vez que a Corte estadual fundamentou concretamente a aplicação da minorante no menor patamar legalmente previsto na quantidade e na diversidade de drogas apreendidas (366,2 g de maconha, 22,0 g de crack, e 114,0 g de cocaína). 4. Uma vez que foi apresentada fundamentação idônea e suficiente para a aplicação da fração de 1/6 de redução de pena, mostra-se inviável a aplicação da minorante em questão no maior patamar previsto em lei, como pretendido. 5. Mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação deste dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 7. Considerando que a condenação do paciente ainda não transitou em julgado para a defesa, cabe ao Tribunal de Justiça estadual avaliar o caso em exame, aferindo a eventual possibilidade de fixar ao acusado regime inicial mais brando de cumprimento de pena, consoante o disposto no artigo 33 do Código Penal. 8. Não há como proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando verificado que, além de essa matéria não ter sido analisada pela Corte estadual, o paciente não preenche o requisito objetivo, já que restou definitivamente condenado à reprimenda de 4 anos e 2 meses de reclusão - superior, portanto, ao limite de 4 anos previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 9. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que, afastada a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado, o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal. (HC n. 273.348/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2014, DJe de 27/2/2014.)