Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. CRIMES DOS ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DAS DROGAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO PELA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO QUE SEQUER DEVERIA TER SIDO APLICADA NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME FECHADO OBRIGATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Pacientes condenados, respectivamente, às penas de 08 anos e 06 meses de reclusão e 1.333 dias-multa e de 08 anos e 11 meses de reclusão e 1.375 dias-multa, em regime inicial fechado, ambos incursos nos arts. 33 e 35, da Lei n.º 11.343/06, porque mantinha em depósito 41,986g de maconha e 320g de pedra de crack. 4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 5. A pena-base deve pautar-se pelos critérios elencados no art. 59 do Código Penal, de sorte que não se afigura legítima sua majoração sem a devida fundamentação, sob pena de violação ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 6. Fundamentação genérica e inerentes ao próprio tipo penal (v.g,. "culpabilidade: agiu o réu com plena consciência e vontade de delinquir"; "comportamento da vítima: entendo que é desfavorável porque o Estado e a sociedade combatem o uso de drogas) não autoriza a exasperação da pena-base. 7. A significativa quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas justifica a elevação da sanção básica, pela valoração desfavorável das circunstâncias do crime. 8. A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a incidência da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (v.g., HC 271.164/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 06/08/2013). Assim, a sobredita causa de diminuição sequer deveria ter sido aplicada, no caso concreto, o que inviabiliza qualquer alteração do percentual desse benefício 9. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59 ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida de ofício para, mantidas as condenações, reduzir a pena do Paciente CIRO RICARDO DA SILVA MELO para 08 anos de reclusão, mais 1283 dias-multa, e da Paciente SHIRLEIDE LEANDRO DA SILVA para 08 anos e 05 meses de reclusão, mais 1325 dias-multa, ambos como incursos, respectivamente, nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06, em concurso material de crimes, determinando ao Juízo das Execuções Penais que fixe os regimes prisionais iniciais. (HC n. 219.817/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/12/2013, DJe de 19/12/2013.)