Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO, EXCLUSIVAMENTE, NA IMPOSIÇÃO LEGAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. No caso, o Paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, porque foi preso em flagrante, em 25/04/2012, com 22 (vinte e duas) porções de "crack", consubstanciadas em 4,0 g (quatro gramas). 4. Não se aplica a causa de diminuição inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que, conforme consignado no acórdão impugnado, de forma devidamente fundamentada, o Paciente não preenche os requisitos legais. Na hipótese, destacou o Tribunal de origem que a quantidade da droga apreendida evidencia o seu grau de envolvimento com o tráfico de drogas, distinguindo-o, portanto, do traficante ocasional. 5. Inaplicável a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 quando, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas indicam o não preenchimento dos requisitos legais. 6. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas n.os 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 7. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para determinar ao Tribunal de origem que, afastada a obrigatoriedade do regime fechado, proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 273.734/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/12/2013, DJe de 19/12/2013.)