Acórdão

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PERMANENTE PARA O TRÁFICO. 1. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 2. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. 3. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO É INERENTE AOS TIPOS PENAIS VIOLADOS. 4. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA APENAS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA POR INTEIRO DA NOVA LEI. POSSIBILIDADE, SE MAIS BENÉFICA AO RÉU. ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). AFERIÇÃO IN CONCRETO REALIZADA PELO TRIBUNAL A QUO. APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI N.º 6.368/76, CONSIDERADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IRRETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES PREJUDICIAIS DAS LEIS Nº 11.343/06 E 11.464/07. 6. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENAS SUPERIORES A 4 ANOS. 7. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 8. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade manifesta a ser reconhecida. O Colegiado estadual adotou fundamentos concretos para justificar a exasperação das penas-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade da substância entorpecente apreendida - mais de 186 kg de maconha. 3. Não há falar em bis in idem pela majoração das sanções básicas em razão da quantidade da droga, sob a alegação de que tal elemento já teria sido considerado para a caracterização dos delitos, porquanto a elevada quantidade de substância estupefaciente não é circunstância inerente aos tipos penais violados, configurando, pois, peculiaridade concreta do caso sub judice, reputada relevante para a exasperação procedida. 4. A Sexta Turma, na assentada de 16 de novembro de 2010, no julgamento do HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei n.º 11.343/06, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. Na hipótese em apreço, o Colegiado estadual entendeu que a incidência da Lei n.º 6.368/76 seria mais benéfica ao paciente, razão pela qual aplicou, in totum, a legislação antiga. Não há fala, pois, em constrangimento ilegal. 5. Se o fato delituoso que culminou na condenação do paciente é anterior às Leis n.º 11.343/06 e n.º 11.464/07, a aplicação de norma posterior só deve ocorrer quando for mais benéfica, em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimendas finais dos pacientes alcançado 7 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 7. O regime inicial fechado foi fixado com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 245.392/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 4/4/2014.)