Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 444/STJ. INCIDÊNCIA DA MINORANTE INSERTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. A pena-base deve pautar-se pelos critérios elencados no art. 59 do Código Penal, de sorte que não se afigura legítima sua majoração sem a devida fundamentação, sob pena de violação ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 4. Paciente condenado à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 680 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque flagrado, em uma penitenciária, com 18g de cocaína e 79g de maconha para fins de mercancia ilícita. 5. A circunstância judicial relativa aos maus antecedentes deve ser afastada, pois utilizada ação penal em curso para sua caracterização, em contraposição ao entendimento firmado na Súmula n.º 444/STJ. 6. Inviável a aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porque o Paciente foi surpreendido, em uma penitenciária, com as substâncias entorpecentes referidas na condenação sub judice. 7. O Supremo Tribunal Federal  no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI  declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial desses espécies delitivas. 8. Mostra-se adequada a fixação do regime inicial semiaberto, considerando-se a quantidade de pena aplicada e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inteligência do art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de, mantida a condenação, afastar a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes e reduzir a pena privativa de liberdade do Paciente para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, em regime inicial semiaberto. (HC n. 238.580/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/3/2014, DJe de 31/3/2014.)