Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NO § 2.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. HC N.º 111.480/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SANÇÃO SUPERIOR A 04 ANOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque mantinha em depósito 339 invólucros de maconha (671,2g); 22 invólucros de crack (6,2g) e 418 invólucros de cocaína (351.1g), além de anotações referentes à mercancia ilícita em três "pontos de venda". 4. O Tribunal a quo, ao analisar o conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu que o Paciente não faria jus à aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, porque se dedicava à atividade criminosa. 5. A via estreita do habeas corpus é inadequada à análise dos requisitos subjetivos necessários à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/06, por ser incabível dilação probatória. 6. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também para essas espécies delitivas. 7. O Tribunal a quo manteve o regime inicial fechado com base na Lei dos Crimes Hediondos. Impõe-se o afastamento, de ofício, do critério adotado pela instância ordinária. 8. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da sanção aplicada (superior a 04 anos). Exegese do art. 44, inciso I, do Código Penal. 9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Penais fixe o regime inicial de cumprimento de pena, com base nos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. (HC n. 269.762/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 1/4/2014, DJe de 15/4/2014.)