Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO OBRIGATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Pacientes condenados à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, como incursos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque presos em flagrante no dia 15/04/2012, na região conhecida como 'cracolândia', com seis tijolos de cocaína (aproximadamente 5.671,0g). 4. A Corte estadual, ao examinar as circunstâncias do caso concreto, reconheceu que os Pacientes não fariam jus à incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Tóxicos, considerando-se, sobretudo, a significativa quantidade de drogas apreendidas. Rever tal posição demandaria inarredável dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 5. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também para essas espécies delitivas. 6. O Tribunal a quo manteve o regime inicial fechado com base na Lei dos Crimes Hediondos. Impõe-se o afastamento, de ofício, do critério adotado pela instância ordinária. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. (HC n. 284.389/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 3/4/2014.)