Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. 1) ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ART. 212 DO CPP. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELO JUIZ. OPORTUNIDADE PARA AS PARTES INQUIRIREM DIRETAMENTE AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. 2) INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DE OITIVA DE TESTEMUNHA CONSIDERADO PROTELATÓRIO. POSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 3) CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ENVOLVIMENTO DE MENOR RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 4) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 5) REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990, NA REDAÇÃO DA LEI 11.464/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. 6) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. 7) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA N. 395 DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - A jurisprudência desta Corte Superior posicionou-se no sentido de que eventual inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a manifestação oportuna, sob pena de preclusão e a comprovação do efetivo prejuízo, conforme o princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. - Assim, não havendo, in casu, demostração de qualquer prejuízo concreto à defesa, que participou ativamente do ato, formulando diretamente perguntas a todas as testemunhas e à ré, não há de ser reconhecida a nulidade do processo. - Pelo princípio do livre convencimento motivado, o Magistrado, de forma fundamentada, pode indeferir providências que considere protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, não estando obrigado a realizar outras provas quando já se encontra suficientemente convencido, como no caso dos autos, diante dos elementos probatórios disponíveis. - Estando devidamente demonstrado nas instâncias ordinárias o envolvimento do menor com o delito de tráfico praticado pela paciente, resta inadmissível, na via eleita, nova análise acerca do tema, ante o necessário revolvimento fático-probatório, incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional. - Tendo as instâncias de origem, levando em conta as circunstâncias do delito, entendido que a paciente se dedicava à atividade criminosa, é inadmissível, na via eleita, afastar essa conclusão e acolher a tese apresentada pela defesa, ante o necessário reexame aprofundado das provas, providência incompatível com os estreitos limites do habeas corpus. - Fixado o regime inicial fechado com base no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES, julgado em 27/6/2012), cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para verificar qual o regime inicial adequado para a paciente. Precedentes: AgRg no HC 257.178/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, DJe 23.9.2013; HC 226.064/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 24.4.2013. - Mantida a pena no patamar em que se encontrava, 6 (seis) anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ausente o preenchimento do requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. - Não merece prosperar o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que, nos termos da Súmula n. 395 do STF, o habeas corpus não se presta para discutir aspectos de natureza patrimonial, que em nada influenciam na liberdade de locomoção do paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para que o Juízo da execução analise, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a possibilidade de fixação de regime prisional diverso do fechado. (HC n. 235.522/SP, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 8/4/2014, DJe de 28/4/2014.)