Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.. UTILIZAÇÃO DE UM MESMO ARGUMENTO EM DUAS ETAPAS DO CÁLCULO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS NO TRÁFICO. POSSIBILIDADE. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. A utilização de um mesmo argumento - referente à natureza e à quantidade drogas - em duas fases do cálculo da pena caracteriza dupla punição pelo mesmo fato, devendo o juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase, a fim de evitar bis in idem, consoante recente entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal. 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (HC n. 111.840/ES), possibilitando aos condenados por crime de tráfico de drogas cumprirem pena em regime prisional inicial diverso do fechado. 4. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, prevista no § 4º do art. 33 e também no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, por afronta ao princípio da individualização da pena, o que resultou na edição da Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, pela qual foi suspensa a execução da referida regra. Assim, deve o magistrado se orientar pelo art. 44 do Código Penal para negar a substituição de penas ao condenado pelo crime de tráfico. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para que o Juízo de primeiro grau refaça a dosimetria das penas dos pacientes com fixação do regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal, c/c o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, analisando a possibilidade de substituição de penas à luz do disposto no art. 44 do Estatuto Repressivo. (HC n. 283.306/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/5/2014, DJe de 2/6/2014.)