Acórdão

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REABERTURA DO PRAZO PARA RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE UM MESMO ARGUMENTO EM DUAS ETAPAS DO CÁLCULO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS NO TRÁFICO. POSSIBILIDADE. CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. O art. 59 do Código Penal elenca oito circunstâncias para orientar a atividade do magistrado na primeira fase de dosimetria das penas, e, se quaisquer das circunstâncias judiciais aferidas indicar maior desvalor da conduta, está o sentenciante autorizado a elevar a pena-base, observando a proporcionalidade e a razoabilidade do aumento, o qual deve apenas estar devidamente justificado, não podendo ficar limitado a uma fração ou percentual. No caso, o aumento estabelecido foi feito com base na natureza e na quantidade de drogas apreendidas com os pacientes, não merecendo nenhuma censura. 3. Este Tribunal sedimentou o entendimento de que, para a configuração da atenuante da confissão espontânea, o réu deve admitir a autoria do fato criminoso que lhe é imputado. 4. A utilização de um mesmo argumento (referente à natureza e à quantidade drogas) em duas fases do cálculo da pena caracteriza dupla punição pelo mesmo fato, devendo o Juiz de piso escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase, consoante recente entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal. 5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (HC n. 111.840/ES), possibilitando aos condenados por crime de tráfico de drogas cumprirem pena em regime prisional inicial diverso do fechado. 6. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, previstas no § 4º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, por afronta ao princípio da individualização da pena, o que resultou na edição da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal, pela qual foi suspensa a execução da referida regra. Assim, deve o magistrado se orientar pelo art. 44 do Código Penal para negar a substituição de penas ao condenado pelo crime de tráfico. 7. A incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não retira o caráter hediondo do delito de tráfico. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para que o Juízo de primeiro grau refaça a dosimetria das penas dos pacientes e do corréu em situação idêntica. (HC n. 284.245/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/5/2014, DJe de 22/5/2014.)