Acórdão

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE AUMENTO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. INTENSIDADE DA TRAFICÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA 171 DO STJ. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE OPTAR . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. III - In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a fração de 1/4 (um quarto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida  37,8 g de maconha e 17,5 g de cocaína -, elementos a revelar a intensidade da traficância. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HC n. 368.418/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2017; HC n. 354.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/11/2016; HC n. 394.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2017. IV  Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). No mesmo sentido, Súmula n. 171/STJ, segundo a qual, "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". V  Ademais, observa-se nos autos que o v. acórdão impugnado se manteve adstrito ao quanto disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, o qual consigna ao arbítrio do julgador substituir a pena privativa de liberdade por multa e pena restritiva de direitos ou por duas restritivas de direito. A propósito: AgRg no HC n. 462.531/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 03/05/2019; e HC n. 482.389/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 13/02/2019. Por fim, "nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 01/04/2019). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 645.575/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)