Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, NO PATAMAR DE 1/5 (UM QUINTO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. VIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como na espécie, em que o Paciente possui maus antecedentes -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. 4. Assim, no caso, verifica-se que o Paciente já foi por demais beneficiado, pois, apesar possuir maus antecedentes, foi agraciado pelo Magistrado sentenciante com a aplicação da minorante no patamar de 1/5 (um quinto). 5. A condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. No caso dos autos, o regime inicial fechado foi estabelecido com base na Lei dos Crimes Hediondos e em considerações genéricas acerca do crime de tráfico de drogas, o que se afigura ilegal, de forma que se mostra cabível, no caso, a fixação do regime inicial semiaberto. 7. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC n.° 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 8. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, sobretudo em razão da qualidade da substância entorpecente apreendida (crack) e do fato de o Paciente possuir outra condenação com trânsito em julgado. 9. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente. (HC n. 270.685/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/5/2014, DJe de 27/5/2014.)