Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, APLICÁVEL SOMENTE AOS CONDENADOS POR TRÁFICO QUE SÃO PRIMÁRIOS, TÊM BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRAM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CASO. CONCLUSÃO SOBERANA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE A PACIENTE PRATICAVA COM CERTA REGULARIDADE O TRÁFICO, INCLUSIVE JÁ TENDO SIDO PROCESSADA ANTERIORMENTE PELO MESMO DELITO. ENTENDIMENTO QUE NÃO PODE SER ALTERADO NA VIA ESTREITA DO WRIT, NO QUAL NÃO SE ADMITE APROFUNDADO EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO, PELA NÃO DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DA SANÇÃO. FIXAÇÃO APRIORÍSTICA DE REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS, CONTUDO, CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. A impetração de habeas corpus originário nesta Corte, prevista no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, é Garantia Fundamental destinada ao relevantíssimo papel de salvaguardar o direito ambulatorial (CR, art. 5.º, inciso LXVIII) e, por isso, a Carta Magna confere-lhe plena eficácia. No ponto, só se pode admitir a limitação que se conclui da regra processual prevista no próprio Texto Constitucional, em seu art. 105, inciso II, alínea a, qual seja, ao writ impetrado em substituição ao recurso ordinário constitucional. Não pode tal entendimento ser estendido à hipótese que se convencionou denominar de "habeas corpus substitutivo de recurso especial". 2. A despeito do posicionamento da Relatora - em consonância com o do Supremo Tribunal Federal -, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação ao ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial. Isso não impede, contudo, que esta Corte conceda ordem se configurado constrangimento ilegal sanável de ofício. 3. Hipótese na qual o Paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Quantidade de droga apreendida: 750,0 gramas de maconha e 88,0 gramas de cocaína. 4. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei de Drogas: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que as instâncias ordinárias concluíram que o Paciente exercia o tráfico com regularidade -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. 5. "Para concluir-se que os pacientes não se dedicavam a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional" (STJ, HC 149.227/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJ de 21/03/2011). 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 27 de junho de 2012, o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. 7. Portanto, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da fixação do regime carcerário inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. 8. Não diminuído o quantum de pena, resta prejudicado o pedido de de substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 9. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus, contudo, concedida ex officio, tão somente para determinar ao Juízo Sentenciante que fixe o regime carcerário inicial à luz do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. (HC n. 250.389/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/5/2014, DJe de 27/5/2014.)