Acórdão

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PELO CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, insculpida no art. 5º, LXVIII, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante e estiver influenciando na liberdade de locomoção do indivíduo. 2. A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei 11.343/06 gera reincidência, sendo fundamento legal idôneo para agravar a pena na segunda fase da dosimetria. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar a organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência. 4. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão e considerando se tratar de réu reincidente, inviável a fixação do regime prisional mais brando ou a substituição da pena. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 297.854/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 20/10/2014.)