Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, E § 4º DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. QUESTÃO PROBATÓRIA QUE DESBORDA DOS LIMITES DO MANDAMUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA QUALIDADE DA DROGA PARA AUMENTAR A PENA BASE E PARA DIMINUIR A SANÇÃO, NA FRAÇÃO MÍNIMA, COM FUNDAMENTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. - O habeas corpus não é o meio idôneo para se pesquisar sobre a existência de prova da autoria ou da materialidade do delito. Na hipótese, a sentença e o acórdão foram coesos ao afirmar que a prova testemunhal coligida, aliada aos demais elementos de convicção, permitem a segura conclusão quanto à conduta do acusado de, em concurso de agentes, transportar entorpecentes (fls. e-STJ 124). Nesse contexto, inviável qualquer conclusão em sentido contrário na via estreita do mandamus. 3. - Esta Corte Superior de Justiça, secundando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria da pena e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 ou escolher a menor fração de diminuição de pena admissível, ao argumento de que tal proceder caracteriza inadmissível bis in idem - dupla consideração do mesmo fato (qualidade e quantidade da droga) para fins de apenação. 4. - Na hipótese, constata-se que o Tribunal estadual utilizou-se do mesmo fundamento - quantidade e qualidade da droga - para manter a pena-base acima do mínimo legal e reduzir a sanção na fração mínima e tal proceder, segundo a novel jurisprudência, por traduzir inegável bis in idem, é passível de correção, por meio de habeas corpus, a ser concedido de ofício. 5. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que Tribunal a quo proceda a nova fixação da reprimenda, tomando como parâmetro a quantidade e/ou a potencialidade lesiva da droga em uma das etapas do cálculo da pena. (HC n. 285.136/SP, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe de 3/11/2014.)