Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SÚMULA 440/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 10.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Na hipótese em exame, considerando a quantidade de pena imposta, a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido avaliadas favoravelmente, o regime inicial deve ser o aberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º do Código Penal. Incidência da Súmula 440/STJ. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena. (HC n. 284.754/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe de 19/11/2014.)