Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SÚMULA 440 DO STJ. ÓBICE AFASTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Na hipótese em exame, considerando a quantidade de pena imposta, a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, o regime inicial deve ser o aberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal. Incidência da Súmula 440 do STJ. 4. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 5. Afastado o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, deve o Juízo da Vara de Execuções Criminais verificar se estão preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal e, em caso afirmativo, levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, definindo quais serão aplicadas no caso concreto. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, bem como para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que analise o preenchimento dos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. (HC n. 310.627/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 18/5/2015.)