Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NÃO OCORRÊNCIA. MOMENTO CONSUMATIVO. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL. CONFISSÃO. ATENUANTE CONFIGURADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Conforme consignado pelo Tribunal de origem, não há falar em nulidade do processo, uma vez que foi confirmada a presença de defesa técnica na audiência de instrução e julgamento, configurando mera irregularidade formal a ausência de assinatura na ata. 3. Os tribunais superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual o crime de roubo, assim como o de furto, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, pouco importando se por longo ou breve espaço temporal, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada. 4. No caso em exame, mostra-se incontroverso que o crime de roubo foi consumado porque houve inversão da posse e o bem subtraído chegou a ser retirado da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que por curto período de tempo. 5. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma que tenha sido manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação. 6. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal". 7. Sendo estabelecida pena acima de 4 (quatro) anos a réu reincidente, mesmo que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento deve ser o fechado. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reconhecida a violação ao artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 4 meses (quatro) de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no regime fechado, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 202.394/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 3/12/2014.)