Acórdão

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INTRODUÇÃO 1. Segundo narrativa inicial, pedido de providências culminou no requerimento de busca e apreensão na Câmara Municipal de Arapoti, cujo deferimento motivou a primeira Ação Civil Pública proposta contra Orlando de Souza, presidente, e outros vereadores, para averiguação de desvios de dinheiro público (esquema de adiantamentos de numerário a vereadores e funcionários). Em auditoria, constatou-se a existência de contrato de prestação de serviços advocatícios no valor de R$ 30.000,00, celebrado - sem prévia licitação e sem a publicação das razões de sua dispensa ou inexigibilidade - entre a Câmara de Vereadores e Luiz Setembrino Von Holleben para acompanhamento do referido pedido de providências. Ulteriores atos administrativos apontaram para a dispensa/inexigibilidade do certame. Há notícia de contratação do mesmo patrono para defesa dos interesses pessoais do presidente da Câmara e da assessora jurídica que aprovara o parecer pela inexigibilidade/dispensa de licitação. 2. Tais fatos ensejaram a Ação Civil Pública em comento, com o fito de declarar a nulidade do contrato e condenar o recorrente nas sanções da LIA. A sentença de procedência foi reformada em pequena parte pelo Tribunal de origem, mantendo-se a condenação. 3. O eminente Relator afasta a violação do art. 535 do CPC. Acompanho a posição. A DIVERGÊNCIA 4. Em relação ao mérito, peço vênia para divergir. 5. As considerações sobre a complexidade e urgência não são referentes ao debate da inexigibilidade, mas à dispensa de licitação suscitada anteriormente. 6. O cerne do debate está na subsunção dos fatos aos arts. 13 e 25, II, § 1º, da Lei de Licitações ("Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (...) § 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."). 7. O acórdão recorrido afirma: "no caso em tela, tem-se que o apelante Luiz Setembrino Von Holleben não logrou êxito em comprovar sua notória especialização em Direito Administrativo (matéria discutida nos autos), pois, conforme se observa de suas alegações, comprovou que ministrou aulas em Direito Processual Penal, Direito Previdenciário, Direito Processual Civil II, Direito Penal, Execução da Pena, sendo que tais documentos não evidenciam a notória especialização em Direito Administrativo, até mesmo porque, se tivesse tal qualificação saberia que o presente caso depende de licitação para a efetiva contratação dos serviços advocatícios" (grifo acrescentado). 8. In casu, a aferição das condições para a contratação direta por inexigibilidade demanda reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. Cito, na íntegra, trechos de acórdão da minha relatoria, referido pelo próprio Relator: "a notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável - que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. (...) A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contratação sem licitação demandaria, na hipótese dos autos, reexame dos elementos fático-probatórios do acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ" (REsp 448.442/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.9.2010, grifei). No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no AREsp 20.469/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011; AgRg nos EDcl no AREsp 156.226/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.3.2013; REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012; AgRg no Ag 581.848/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; REsp 1.202.715/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.11.2011; AgRg no Ag 1.052.231/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/09/2009; REsp 764.956/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 7.5.2008. 9. "O cotejo da versão do voto vencedor ('não há justificativa para a ausência de licitação prévia') com a versão do voto vencido ('vislumbro no profissional contratado a notória especialização') demanda o revolvimento de matéria fática. Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 148.306/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.3.2013). 10. Os serviços advocatícios não constituem uma exceção per se à regra prevista constitucionalmente para a contratação de serviços pela Administração Pública (art. 37, inc. XXI). Os precedentes sobre o tema apuram a presença dos requisitos legais para a situação de exceção à regra constitucional. (v. STF, RE 466705/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28.4.2006; STJ, REsp 1285378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012). 11. A fiscalização da legitimidade e legalidade do ato administrativo depende da sua prévia ou contemporânea motivação. Observo que o eminente Ministro Relator, brilhante como sempre, não se debruçou, s.m.j., sobre o tema, que julgo relevante para o deslinde da controvérsia; ademais, o Recurso Especial de Orlando de Souza não impugna esse fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido (Súmula 283/STJ); e, finalmente, esmiuçar eventual controvérsia sobre o cumprimento do requisito demanda incursão em matéria probatória (Súmula 7/STJ). QUESTÕES ESPECÍFICAS: RECURSO DE LUIZ SETEMBRINO VON HOLLEBEN 12. Refuto especificamente os seguintes questionamentos: a) a existência de contexto litigioso prévio não elide a inexigibilidade de licitação, ilicitamente reconhecida, em favor do contrato celebrado pelo recorrente; b) de fato, não é preciso ser profundo conhecedor da lei e da Constituição para saber que, como regra, as contratações com o Poder Público são precedidas de licitação; c) a previsão de substabelecimento e os vícios de forma do contrato, se não são determinantes para a ilegalidade do ato, remetem à indagação: seria o recorrente de tal sorte singular que, além de firmar equivocadamente contrato com o Poder Público, esquece que a contratação justificada pela propalada "confiança" não se substabelece e que existem formalidades para contratos de natureza pública?; d) sobre o mérito administrativo, consolidou-se a tese de que a atuação do Poder Judiciário no controle de processos administrativos limita-se à regularidade do procedimento e à legalidade do ato. In casu, identifico violações em ambos os aspectos, conforme visto nos itens precedentes; e) a referência no acórdão recorrido à urgência se deu como resposta à inaplicabilidade da dispensa de licitação. O recurso, nessa parte, é confuso: refuta o requisito como inerente à inexigibilidade (nisso não há reparo), mas afirma em seguida que havia urgência a justificar a contratação; em suma, joga com o argumento ao sabor de suas convicções, o que não conduz ao seu provimento; f) o recorrente afirma que a caracterização da improbidade estaria obstada pela contratação direta legítima. O afastamento da premissa acarreta a caracterização de conduta prevista no art. 10, VIII, 11, caput e I, da LIA, tornando desnecessário debater os demais enquadramentos; g) o elemento subjetivo da improbidade (dolo, má-fé) foi expressamente atestado pelo acórdão combatido, quando afirma que, "ao contrário do alegado pelos apelantes, restou evidenciada a conduta dolosa e a má-fé"; a revisão desse dado é vedada pela Súmula 7/STJ; h) em relação ao elemento objetivo, a lesão existe em razão de a frustração do procedimento licitatório caracterizar o chamado dano in re ipsa (precedentes do STJ); i) o recorrente aponta desproporcionalidade da sanção aplicada, nos termos do art. 12, II, da LIA; contudo, não bastasse a aparente adequação da sanção, o reexame da sua razoabilidade esbarra na Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ); j) no que se refere ao art. 59 da Lei de Licitações, se tomada como referência a má-fé reconhecida no acórdão recorrido, mantenho a condenação à restituição dos R$ 38.850,00, porquanto, "de acordo com o art. 59 da Lei 8.666/1993, a declaração de nulidade de contrato acarreta a desconstituição dos seus efeitos jurídicos. A ressalva ao direito à indenização pelos serviços prestados somente se aplica quando demonstrada a inequívoca boa-fé do contratado" (REsp 448.442/MS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 24.9.2010); k) não houve adequada demonstração do dissídio jurisprudencial (falta de similitude fática); l) por fim, não conheço do argumento, deduzido em memoriais, relacionado com a coisa julgada administrativa derivada da manifestação da Diretoria de Contas Municipais do Tribunal de Contas do Paraná, pois está dissociado de dispositivo de lei tido por violado (Súmula 284/STF). CONCLUSÃO 13. Diante do exposto, rogo vênias ao eminente Relator para dele divergir e conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. (REsp n. 1.192.186/PR, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 10/11/2016.)