Acórdão

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INTRODUÇÃO 1. Narra a petição inicial que houve pedido de providências que culminou no requerimento de busca e apreensão na Câmara Municipal de Arapoti, que, deferido, motivou a primeira Ação Civil Pública proposta contra Orlando de Souza, presidente, e outros vereadores, para averiguação de desvios de dinheiro público (esquema de adiantamentos de numerário a vereadores e funcionários). Em auditoria, constatou-se a existência de contrato de prestação de serviços advocatícios por Luiz Setembrino Von Holleben em favor de Orlando de Souza, celebrado sem prévia licitação pela Câmara Municipal, para acompanhamento do referido pedido de providências, no valor de R$ 30.000,00. Ulteriores atos administrativos apontaram para a dispensa/inexigibilidade do certame. Há notícia de contratação do mesmo patrono para defesa dos interesses pessoais do presidente da Câmara e da assessora jurídica que aprovara o parecer pela inexigibilidade/dispensa de licitação. 2. Tais fatos ensejaram a presente Ação Civil Pública, com o fito de declarar a nulidade do contrato e condenar os recorrentes nas sanções da LIA. A sentença de procedência foi reformada em pequena parte pelo Tribunal de origem, mantendo-se a condenação. 3. O eminente Relator afasta a violação do art. 535 do CPC. Acompanho a posição. A DIVERGÊNCIA 4. Em relação ao mérito, peço vênia para divergir. 5. As considerações sobre a complexidade e urgência não são referentes ao tema da inexigibilidade, mas à dispensa de licitação suscitada anteriormente. 6. O cerne do debate está na subsunção dos fatos aos arts. 13 e 25, II, § 1º, da Lei de Licitações ("Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (...) § 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato"). 7. O acórdão recorrido afirma: "no caso em tela, tem-se que o apelante Luiz Setembrino Von Holleben não logrou êxito em comprovar sua notória especialização em Direito Administrativo (matéria discutida nos autos), pois, conforme se observa de suas alegações, comprovou que ministrou aulas em Direito Processual Penal, Direito Previdenciário, Direito Processual Civil II, Direito Penal, Execução da Pena, sendo que tais documentos não evidenciam a notória especialização em Direito Administrativo, até mesmo porque, se tivesse tal qualificação saberia que o presente caso depende de licitação para a efetiva contratação dos serviços advocatícios". 8. In casu, a aferição das condições para a contratação direta por inexigibilidade demanda, como regra, reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. Cito, na íntegra, trechos de acórdão referido pelo próprio Relator: "a notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável - que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. (...) A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contratação sem licitação demandaria, na hipótese dos autos, reexame dos elementos fático-probatórios do acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ" (REsp 448.442/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.9.2010, grifei). No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no AREsp 20.469/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011; AgRg nos EDcl no AREsp 156.226/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.3.2013; REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012; AgRg no Ag 581.848/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; REsp 1.202.715/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.11.2011; AgRg no Ag 1.052.231/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.9.2009; REsp 764.956/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 7.5.2008. 9. Na hipótese dos autos, "O cotejo da versão do voto vencedor ('não há justificativa para a ausência de licitação prévia') com a versão do voto vencido ('vislumbro no profissional contratado a notória especialização') demanda o revolvimento de matéria fática. Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 148.306/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.3.2013). 10. Os serviços advocatícios não constituem exceção per se à regra prevista constitucionalmente para a contratação de serviços pela Administração Pública (art. 37, inc. XXI). Os precedentes sobre o tema apuram a presença dos requisitos legais para a situação de exceção à regra constitucional (v. STF, RE 466.705/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28.4.2006; STJ, REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012). 11. A fiscalização da legitimidade e legalidade do ato administrativo depende da sua prévia ou contemporânea motivação. Vislumbro que o eminente Ministro Relator, brilhante como sempre, não se debruçou, s.m.j., sobre o tema, que julgo relevante para o deslinde da controvérsia; além disso, o Recurso Especial de Orlando de Souza não impugna tal fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido (Súmula 283/STJ); e, finalmente, esmiuçar eventual controvérsia sobre o cumprimento do requisito demanda, como regra, incursão em matéria probatória (Súmula 7/STJ). QUESTÕES ESPECÍFICAS: RECURSO DE ORLANDO DE SOUZA 12. Sobre o apelo de Orlando de Souza, aplicam-se, no que for pertinente, as mesmas considerações feitas acima, às quais agrego: a) os vícios apontados no procedimento e na qualificação da inexigibilidade declarada tornam irrelevantes as ponderações sobre a natureza do serviço demandado no contrato; a impertinência do fundamento afasta a violação do art. 535 do CPC. No mais, não houve obscuridade na identificação do elemento subjetivo do ato ímprobo, porquanto a) compreensível a motivação utilizada (os recorrentes "certamente sabiam que o contrato celebrado era irregular, e mesmo assim não tomaram qualquer providência para justificar a seleção do profissional contratado, por sua conta e risco"); e b) não há no texto legal (ou na mais razoável interpretação sistemática) algo que vede a aplicação do inc. VIII do art. 10 da LIA às hipóteses de supressão do certame por inexixigibilidade indevidamente reconhecida - que igualmente se configura como "frustração ilegítima" da licitude do processo licitatório. CONCLUSÃO 13. Diante do exposto, rogo vênia ao eminente Relator para, respeitosamente, dele divergir, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. (REsp n. 1.220.005/PR, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 10/11/2016.)