Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO SIMPLES. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 440 DO STJ E 718 E 719 DA SUPREMA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Esta Corte de Justiça, considerando as diretrizes dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, firmou compreensão no sentido de que, tratando-se de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, mostra-se defesa a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada, com base em considerações abstratas sobre a gravidade do delito (Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF) 3. No caso, o constrangimento ilegal é evidente, visto que o paciente preenche os requisitos para o cumprimento da pena no regime aberto, considerando a quantidade de pena imposta, a primariedade do acusado, bem como o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis. 4. O crime de roubo, quando cometido mediante o emprego de arma branca ou de brinquedo, "merece ser diferenciado daquele praticado com a utilização da arma de fogo, por se tratar de instrumento com maior capacidade de intimidação e de destruição, em que a gravidade concreta se mostra apta a ensejar a aplicação do regime mais severo" (REsp 1431819, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Dje 11/04/2014). 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o acórdão recorrido, restabelecendo-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente, nos termos fixados na sentença condenatória. (HC n. 308.708/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 2/2/2015.)