Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO LOCAL. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL (ART. 127, § 1º, DA CF). POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO, AINDA QUE HAJA MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA DE ANTERIOR PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE EMINETEMENTE JURÍDICA DO CASO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 215-A E 217-A, AMBOS DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ELEMENTARES CARACTERIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DESCABIMENTO. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. TESE DE NULIDADE NA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. DIANTE DO QUANTO PROVIDO, IMPÕE-SE O RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. Ante o princípio da independência funcional, garantido constitucionalmente (art. 127, § 1º, da CF), os membros do Ministério Público, ao se substituírem no processo, não estão vinculados às manifestações anteriormente apresentadas pelos seus antecessores, motivo pelo qual não há falar em ausência de interesse recursal (AgRg no REsp 1.356.402/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 1º/7/2014) Assim, o fato de um Procurador de Justiça, nas contrarrazões à apelação do acusado, manifestar-se pelo provimento do referido recurso, o qual foi acolhido no acórdão recorrido, não impede que um outro membro do Parquet interponha recurso especial pugnando para que se preserve a sentença condenatória (EDcl no AgRg no REsp n. 1.307.607/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2017 - grifo nosso). 2. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo fático-probatório, mas, sim, a possibilidade de caracterização do delito de estupro de vulnerável, notadamente em razão do Superior Tribunal de Justiça ter entendimento de que a prática de ato lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) poder subsumir-se ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal. Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação do óbice constante da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente jurídica do caso. 3. Conforme disposto na decisão ora agravada, o Superior Tribunal de Justiça entende que a prática de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal. 4. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. [...] "A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467) - (AgRg no REsp n. 1.702.157/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/2/2019). 5. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção de violência. 6. A Lei n.º 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019). 7. Não há que se falar em nulidade da decisão, pois diante do provimento do recurso especial, ao se afastar a desclassificação operada pela Corte goiana, como consectário lógico, foi restabelecida a dosimetria da pena constante da sentença condenatória, que condenou o agravante à pena privativa de liberdade de 27 anos de reclusão (fl. 470). 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgInt no AREsp n. 1.625.289/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 7/5/2021.)